【学术专论】胡东海|《民法典》第926条（间接代理）评注

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作 者 简 介

胡东海 ，中南财经政法大学法学院教授。

内容摘要：间接代理由两个相互独立的合同组成，其法律问题依合同相对性原理便可解决，但在特定情形下法律若不设特别规则，将不利于其经济目的的实现。针对受托人不履行义务的特定情形，《民法典》第926条分别赋予委托人和第三人对彼此的请求权，旨在保障其经济利益的实现。在大陆法系的理论脉络中，本条依效果标准属于间接代理。委托人可决定是否行使介入权，若委托人行使介入权，发生债权让与效果，受托人对第三人的合同权利移转给委托人。第三人可选择受托人或委托人作为相对人主张权利，若第三人选择委托人主张权利，发生债务承担效果，受托人对第三人的合同债务移转给委托人。依债权让与或债务承担原理，在委托人行使介入权或第三人选择委托人时，相对方可主张相应的抗辩。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

关键词：间接代理；介入权；选择权；债权让与；债务承担

DOI:10.19563/j.cnki.sdfx.2021.02.009

一、规范目的

在委托关系中，受托人处理事务，须为委托人利益，或以事实行为为之，或以法律行为为之。其中，受托人以法律行为处理事务，又可分为直接代理形态与间接代理形态的处理事务。如果依直接代理处理事务，法律行为直接约束委托人和第三人，处理事务的经济利益由委托人直接享有。如果依间接代理处理事务，法律行为仅约束受托人和第三人，处理事务的经济利益先由受托人承受，再依委托合同移转给委托人（《民法典》第927条）。因此，间接代理的典型特征在于，受托人与第三人订立的合同，在法律上约束缔约人自己，在经济上却最终属于委托人和第三人。

依大陆法系的传统理论，间接代理应直接适用合同法的一般规则，而无须实在法另加规定。在受托人与第三人订立合同时，如果该合同约束缔约人之外的委托人，必须满足直接代理的两项成立要素，即代理权要素和代理公开要素。相反，如果该合同依间接代理仅约束缔约人自己，则无须任何法律上的特别理由。间接代理由两个相互独立的合同组成：委托人和受托人之间的委托合同；受托人和第三人之间的实施行为（实施合同）。对于间接代理包含的两个合同关系，依合同相对性原理便可处理其适用问题，而无须法律特别规定。由于此种原因，在传统理论中，间接代理仅为学理概念，而非实在法概念。

然而，如果实在法对间接代理完全不加规定，在特定情形下可能对各方当事人产生不利后果。首先，在受托人不履行义务时，委托人或第三人的经济利益可能较难实现。在间接代理关系中，受托人处于枢纽地位：委托人依赖受托人履行受托义务，将取得的经济利益移转给自己；第三人依赖受托人履行实施合同的义务，以此获得经济利益。如果受托人因第三人原因对委托人不履行义务，委托人唯有请求受托人承担违约责任，而受托人则请求第三人承担违约责任。同样，如果受托人因委托人原因对第三人不履行义务，第三人唯有请求受托人承担违约责任，而受托人则请求委托人承担违约责任。由此可见，在受托人不履行义务时，不仅需提起两个诉讼而致讼累，而且委托人或第三人利益的实现最终还依赖受托人移转其胜诉所获利益。

其次，在间接代理关系中，作为责任承担的中间人，受托人可能担责过重。在我国20世纪末的外贸代理实务中，此种问题体现明显。根据外贸代理制度，外贸经营权采审批制，享有外贸经营权的外贸代理人仅限于专业的外贸代理公司和极少数的大型企业。外贸代理人以自己名义为无外贸经营权的民事主体办理进出口业务。依间接代理的传统理论，外贸代理人为委托人利益缔约，即使因委托人或第三人原因违约，仍应对第三人或委托人承担违约责任。但在合同法起草过程中，原对外经济贸易部的官员认为，外贸代理人并非自由选择从事外贸代理，且收取较少费用，却可能承担全部赔偿责任，法律应降低其合同风险。同样地，在其他间接代理实务中，也可能出现此种受托人担责过重问题。

为解决间接代理带来的问题，众多立法例开始为其设立法律规则，在委托人和第三人之间建立直接请求关系。一般认为，本条规定的间接代理规则，借鉴了《国际货物销售代理公约》第13条第2款和第6款。在此背景下，本条的规范目的为，在特定情形下赋予委托人和第三人对彼此的请求权，既保障二者可直接实现其经济利益，又避免受托人成为责任承担的中间人。具体而言，依本条第1款的委托人介入权，若受托人因第三人原因对委托人不履行义务，委托人可以行使受托人对第三人的权利。依本条第2款的第三人选择权，若受托人因委托人原因对第三人不履行义务，第三人可以选择委托人主张权利。针对委托人介入权和第三人选择权，本条第3款规定第三人或委托人对彼此享有相应的抗辩。

二、体系定位

（一）本条不属于英美法的本人不公开代理

关于本条系何种类型的代理，我国学说众说纷纭。有部分学者认为，本条属于英美法的本人不公开代理，有法院判决支持该观点。根据该观点，从立法史角度，本条借鉴《国际货物销售代理公约》第13条，而后者采纳英美法的本人不公开代理；从规范文义角度，本条的规范前提为第三人不知道委托人和受托人之间的代理关系，即第三人不知道受托人为委托人缔约，或者不知道委托人的存在，所以在未公开本人的意义上，本条与英美法的本人不公开代理相同。然而，采纳该观点的障碍在于，须解决本条与大陆法的直接代理或间接代理概念之间的相互关系。

本文赞同否定观点，本条不属于英美法的本人不公开代理。在本人不公开代理情形下，虽然第三人不知道代理人为本人缔约，而仅希望与代理人缔约，但合同仍可直接约束本人和第三人。与英美法的另外两种代理一样，本人不公开代理也可发生代理效果。与此相反，从规范文义角度，本条不发生代理效果，而仅发生债权让与和债务承担效果。另外，本条所借鉴的《国际货物销售代理公约》第13条，实际上仍以大陆法的代理理论为规范出发点，而非照搬英美法的本人不公开代理。因此，虽然欧陆学者对本人不公开代理给予高度评价，但我国学说仍应在大陆法系的理论脉络中界定本条的规范性质，即在直接代理和间接代理的二元类型中界定其性质。唯有如此，本条才能有机融入我国实在法体系和民法理论之中。

（二）本条不属于直接代理

有部分学者认为，本条属于直接代理。此种观点的典型表达为，在委托人行使介入权时，本条第1款“和直接代理的后果基本一致”；或者，本条系以受托人违约为前提的非常态的代理规则；或者，在委托人行使介入权时，委托人取代受托人的地位，成为合同当事人。根据此种观点，在委托人介入或第三人选择前，由于第三人不知道代理关系，本条不符合代理公开原则，故不发生直接代理的后果；但委托人行使介入权意味着其具有“直接承担代理行为法律效果的意思”，第三人选择委托人意味着其补授了与委托人缔约的意思；因此，委托人通过行使介入权或第三人通过行使选择权，补授代理的效果意思，从而本条可发生直接代理的后果。

然而，此种观点并非正确，本条不属于直接代理。直接代理和间接代理依效果标准进行区分：发生代理归属效果者为直接代理，不发生代理归属效果者为间接代理。为发生代理归属效果，须满足两项要素：代理权要素，代理人应在代理权范围内实施法律行为；代理公开要素，代理关系应向第三人公开，使第三人知道代理关系。其中，是否满足代理公开要素，应以合同成立时判断。由于第三人在缔约时不知道代理关系，本条不发生代理归属效果，不属于直接代理。依此种观点，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，所谓补授代理的效果意思仅是理论假设或拟制，它在客观上不能改变第三人在缔约时不知道代理关系的事实。

（三）本条属于间接代理

同样依效果标准，本文认为，本条属于间接代理。依效果标准，直接代理和间接代理的直接和间接是指，法律行为的效果是直接还是间接归属于被代理人。因本条的规范前提为第三人在缔约时不知道代理关系，故本条不发生代理归属效果，从而属于间接代理。

然而，我国学界主流观点却依名义标准将本条定性为间接代理，大量法院判决采该观点。依名义标准，代理人以被代理人名义行事者为直接代理（《民法典》第162条），代理人以自己名义行事者为间接代理（《民法典》第925条和本条）。但此种观点背离了大陆法系的传统理论，直接代理和间接代理应依效果标准进行区分，名义标准仅描述行为的名义，而未辨别行为效果的归属。

最后，还有观点认为，我国学说和实务发展出独特的间接代理概念，即代理人以自己名义行事，但发生代理归属效果。此种间接代理概念依名义标准为代理人以自己名义，而依效果标准可发生代理归属效果。而大陆法系的间接代理概念不产生代理归属效果，故此种观点已完全脱离传统理论框架，对概念澄清并无助益。

（四）本条间接代理的立法体例

对于本条间接代理的立法体例，学说上有不同观点。首先，在民法典出台之前，有观点便认为，民法典总则编不仅应规定直接代理，还应纳入本条的间接代理。根据该观点，即使民法典总则编代理章未纳入间接代理的规定，但在解释上应认为《民法典》第161条规定广义的代理概念，在外延上不仅包括第162条的直接代理，还包括《民法典》合同编第925条和本条的间接代理。但此种立法例的问题在于，间接代理在本质上并非代理，使第161条在外延上包括间接代理，完全突破了代理的概念范畴。

其次，从法律效果角度来看，本条的间接代理被有些立法例置于合同的变更和转让章中。例如，在《欧洲示范民法典草案》中，与本条相类似的规定被置于第三卷“债及相关权利”中的第五章“当事人变更”。如果参考此种立法例，那么由于本条第1款产生债权让与效果以及第2款产生债务承担效果，本条可被置于合同的变更和转让章中。然而，本条与《民法典》第925条在构成要件上具有非此即彼的牵连关系，二者被一同规定对法官找法和用法具有便利性；虽然本条可被置于合同的变更和转让章，但第925条因其隐名代理属性而不适合被置于该章。所以此种立法例的问题在于，无法兼顾本条与《民法典》第925条的适用关系。

最后，为保持立法传统的延续性，以及为兼顾本条与《民法典》第925条的适用关系，《民法典》的立法者仍将第925条与本条一同规定在委托合同章。此种立法例在民法典的历次草案中均被采纳，其中《民法典分编草案（室内稿）》第529条和第530条、《民法典各分编草案（征求意见稿）》和《民法典合同编草案（二审稿）》第708条和第709条、《民法典草案（三审稿）》第925条和第926条，在规范内容上均直接沿用了《合同法》第402条和第403条。

三、适用范围

（一）本条属于委托型间接代理

本条属于委托型间接代理。间接代理由两个相互独立的合同组成：本人与间接代理人的合同，构成间接代理的内部关系；间接代理人与第三人的实施合同，构成间接代理的外部关系。在内部关系层面，间接代理人为本人利益行事，可能基于二者之间的委托合同，也可能基于雇佣合同、合伙合同、行纪合同等。依内部关系不同，间接代理可分为委托型、雇佣型、合伙型、行纪型间接代理等。本条位于合同法的委托合同章，属于委托型间接代理，间接代理人和本人之间系委托合同关系。

本条系委托型间接代理的特别规则。根据大陆法系的传统理论，间接代理无须实在法特别规定，其包含的两个相互独立的合同，可直接适用合同法的一般规则。但本条突破间接代理的传统理论，专门为委托型间接代理设立特别规则。与传统理论相比，本条间接代理规则的特殊性在于，不仅在法律构成上要求多项要件，而且在法律效果上突破合同相对性，赋予委托人和第三人对彼此的直接请求权。

（二）本条不适用于行纪型间接代理

对于行纪型间接代理可否适用本条，我国学界存在广泛争论。肯定论者的理由包括：其一，本条的立法史表明行纪型间接代理可适用本条。在1995年《合同法（试拟稿）》和1998年《合同法（草案）》中，委托人介入权和第三人选择权均被规定在行纪合同章，而它在《合同法》和《民法典》中最终被规定在委托合同章。由于立法者曾在行纪合同章规定本条的委托人介入权和第三人选择权，故依历史解释本条可类推适用于行纪型间接代理。其二，依《民法典》第960条，若行纪合同章无规定，可参照适用委托合同的规定。由于行纪合同章没有与本条相同的规定，行纪型间接代理可参照适用本条。其三，对于行纪型间接代理，依《民法典》第958条第1款的行纪规则，行纪人和第三人订立的合同仅约束缔约人，而不可能约束委托人和第三人。但此项规则维护交易安全有余，促进交易效率不足，故而应被废除，行纪型间接代理应适用本条。

本文赞同否定观点，行纪型间接代理应适用《民法典》第958条第1款的行纪规则，而不能参照适用本条关于委托型间接代理的法律规则。首先，本条与第958条第1款具有不同的规范目的。本条的规范目的为，在特定条件下为便利委托人或第三人的利益实现，赋予二者对彼此的直接请求权。而行纪的商业意义主要在于，委托人最终可享受行纪人与第三人的交易利益，而无须对第三人担责；第三人仅需信赖行纪人的信用，而无须顾及委托人的信用。为此，第958条第1款的规范目的在于维护交易安全，在任何情形下均不允许委托人和第三人之间建立法律联系。在此意义上，第958条第1款的行纪规则与间接代理的传统理论相符，行纪也因此被传统理论认为是最为典型的间接代理。相反，如果允许行纪型间接代理适用本条，则意味着委托人和第三人之间可建立直接联系，这不啻从根本上摧毁行纪的存在价值。因此，即使行纪型间接代理满足本条各项要件，也不应允许其参照适用本条。

其次，本条与《民法典》第958条第1款具有不同的适用条件：其一，本条要求受托人与委托人之间存在代理关系，而第958条第1款不要求委托人和行纪人之间存在代理关系；其二，本条对受托人身份无特殊要求，而第958条第1款要求行纪人系以行纪为常业者；其三，本条处理的主要案型为第三人在缔约时不知道受托人为委托人利益缔约，而由于行纪人系以行纪为常业的商组织，具有他人可识别的交易身份，故第958条第1款处理的主要案型为第三人知道行纪人系为委托人利益缔约；其四，委托人在行纪型间接代理情形下可享有破产法上的取回权，而在本条的委托型间接代理情形下则不享有。

最后，肯定论者的理由均不成立。其一，本条和《民法典》第958条第1款在规范效果上完全相反，前者在特定情形下赋予委托人或第三人对彼此的直接请求权，后者在任何情形下均不允许二者之间发生法律联系。在合同法立法草案中，行纪合同章同时规定本条和第958条第1款，显然不当。不过，立法者最终正确地将本条移出行纪合同章。其二，对于行纪型间接代理，由于行纪合同章的第958条第1款已作规定，则不属于第960条“本章没有规定的”，也就无须适用委托合同章的本条。其三，行纪型间接代理包括行纪合同以及行纪人与第三人的合同，前者被认为是委托合同的特殊类型，后者适用第958条第1款的行纪规则。此项行纪规则体现行纪的存在价值，若废除此项规则，则实在法便无必要规定行纪合同。

（三）本条对其他间接代理的类推适用

虽然行纪型间接代理因其特殊性应适用其特有的行纪规则而不适用本条，但其他间接代理无此特殊性，在满足本条各项要件时可类推适用本条。首先，雇佣型间接代理若满足本条各项要件，尤其是符合受雇人和雇佣人之间存在代理关系要件，可类推适用本条。例如，在一件买卖合同纠纷中，原告和张桂春系雇佣关系，后者以自己名义与被告订立买卖合同；原告在诉讼中主张张桂春对被告的权利，要求被告支付合同价款；本案可类推适用本条第1款，原告可行使介入权。再如，在一件借款合同纠纷中，原告与被告订立借款合同，而被告向原告披露其与诉讼第三人张伟的雇佣关系；法院判决认为，本案可类推适用本条第2款，原告可选择张伟主张债权。

其次，合伙型间接代理若满足本条各项要件，亦可类推适用本条。但须注意的是，在审判实务中存在否定观点，如有法院判决认为，“介入权的行使前提是委托人与受托人之间存在委托合同关系。本案中，金鹏公司主张与吴大军之间系合伙关系……金鹏公司与吴大军之间并非委托合同关系，其主张介入权没有事实及法律依据”。但此种观点并非妥当。与本条的委托型间接代理相同，合伙型间接代理也面临相同问题，在执行合伙事务的合伙人与第三人订立合同后，若该合伙人因第三人原因或因其他合伙人原因不履行义务时，其他合伙人或第三人的经济利益难以实现。在合伙型间接代理符合本条各项要件时，并无不允许其类推适用本条的特别理由。

本条具有类推适用性的实质原因在于，虽然本条系委托型间接代理，但本条并不关注属于间接代理内部关系的委托合同，而侧重调整属于间接代理外部关系的实施合同，并以委托人介入权和第三人选择权突破该合同关系。如果除去内部关系的不同，在雇佣型间接代理和合伙型间接代理中，其外部关系面临的问题与委托型间接代理完全相同，故而可类推适用后者的规则。由于此种特性，在立法论上本条可被抽象为间接代理的一般规则。例如，立法例上诸多规定也未限定在委托型间接代理，而系可调整各种间接代理的一般规则。虽然为保持立法传统的延续性，本条被保留在民法典合同编的委托合同章，但通过类推适用，本条可发挥间接代理一般规则的功能。

（四）本条对仲裁条款的类推适用

受托人和第三人在合同中经常约定仲裁条款，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，对于仲裁条款可否依本条直接约束委托人和第三人，即对于仲裁条款可否适用本条，学说和实务存在争议。首先可明确的是，仲裁条款不能直接适用本条。其理由在于，当事人在合同中约定的仲裁条款，与该合同相互独立（《民法典》第507条、《仲裁法》第19条），且不属于合同法上的合同（《民法典》第464条），所以仲裁条款已溢出本条所规定的合同的文义射程，不能直接适用本条。但须注意的是，部分法院判决对此错误地认为，仲裁条款可直接适用本条，即不仅依合同产生的实体权利，而且依仲裁条款产生的程序权利，均可依本条直接约束委托人和第三人。

本文认为，仲裁条款可类推适用本条。本条赋予委托人或第三人对彼此的请求权，旨在便利其经济利益的实现。但即便委托人或第三人依本条对彼此享有请求权，却不能依仲裁条款向对方提起仲裁，显然将限制本条规范目的的实现。从本条规范目的角度，仲裁条款也应当适用于本条。但本条所规定的合同在文义上不包括仲裁条款，故本条存在开放的法律漏洞。为填补该漏洞，在法律方法上应允许仲裁条款类推适用本条。在此意义上，本条间接代理规则不仅可突破合同相对性，使合同直接约束委托人和第三人，而且还可突破仲裁条款的相对性，使仲裁条款直接约束委托人和第三人。

须注意的是，相关司法解释早已间接承认仲裁条款可类推适用本条。本条规定的法律效果为债权让与和债务承担：委托人行使介入权发生债权让与效果，即受托人的合同权利移转给委托人；第三人行使选择权发生债务承担效果，即受托人的合同债务移转给委托人。根据2006年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第9条，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效。”因此，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，根据《仲裁法解释》第9条，受托人和第三人约定的仲裁条款对委托人有效。

然而，有观点提出区别适用司法解释说。依此种观点，仅在委托人行使介入时，仲裁条款可依《仲裁法解释》第9条约束委托人；其理由在于，委托人行使介入权，主动介入合同关系，由此可推定他接受仲裁条款的约束。与此相反，在第三人行使选择权时，仲裁条款不能约束委托人；其理由在于，在第三人选择委托人行使权利时，委托人被迫进入合同关系，而未同意接受仲裁条款的约束，所以依仲裁自愿原则仲裁条款不能约束委托人。然而，此种观点的问题在于，第三人行使选择权发生法定的债务承担，委托人虽未表示同意而与合同自愿原则不符，但仍依本条第2款承担合同债务；同理，委托人未表示同意而与仲裁自愿原则不符，并不能成为仲裁条款不约束委托人的理由。

最后，还有观点提出创设判例规则说。依此种观点，鉴于仲裁实务普遍承认仲裁条款随合同转让而自动转移，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，法院应拟制委托人和第三人具有默示地接受仲裁条款的合意，以此创设法官法意义上的仲裁条款自动移转规则；根据该规则，仲裁条款可约束委托人和第三人。然而，此种观点的问题在于，创设法官法规则的方案，尚须在我国法源体系中论证该法官法规则的裁判拘束力问题；并且，如果承认仲裁条款可类推适用本条或直接适用《仲裁法解释》第9条，那么并无必要通过判例创设法官法规则。

四、规范前提

本条第1款的委托人介入权和第2款的第三人选择权具有共同的规范前提。根据本条第1款的文义，委托人介入权的规范前提为，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”。而本条第2款的第三人选择权亦以此为规范前提。基于此，本文在分析委托人介入权和第三人选择权之前，首先讨论此项规范前提所包括的三方面内容：受托人以自己名义与第三人订立合同；受托人与委托人之间存在代理关系；第三人不知道代理关系。

（一）受托人以自己名义与第三人订立合同

受托人以自己名义行事的两种原因。在法律实践中，受托人以自己名义行事可能出于两种原因。其一，出于委托人原因。委托人主观上希望进入市场交易，但不愿第三人知道其参与交易，故要求受托人以自己名义行事。其二，出于受托人原因。受托人主观上不愿第三人知道委托人，以防第三人撇开自己而与委托人直接交易，故受托人以自己名义行事。

有观点认为，本条规定的“受托人以自己名义”应被修改为“受托人非以委托人名义”。在以法律行为方式为委托人处理事务时，若受托人以委托人名义，可成立《民法典》第162条的直接代理；若受托人以自己名义，可成立《民法典》第925条的隐名代理，或者成立本条的间接代理。但在此之外，我国实在法未规定受托人未以任何人名义，即受托人既未言明以委托人名义，也未言明以自己名义。基于比较法考察，此种观点认为，本条不应局限于受托人以自己名义，还应调整受托人未以任何人名义，故本条应被修改为受托人非以委托人名义。

本文认为，未以任何人名义不具有独立存在的意义，法律无须规定。在法律适用层面，受托人要么为自己缔约，要么为他人缔约，在客观上不存在受托人不知为谁缔约的情形。受托人未以任何人名义，仅具有事实层面的描述意义，而在法律适用层面受托人只可能以自己名义，或者以委托人名义。对于受托人未以任何人名义，法院应依意思表示解释和证据调查，在个案中查明受托人的行为名义。首先，依私人自治原则，合同应由缔约人自己承受其效果，只要缔约人未明示为他人缔约，在解释上应推定为自己缔约；同理，受托人未以任何人名义，在解释上应推定受托人以自己名义。其次，若有证据推翻此种推定，即有证据表明受托人默示地以委托人名义，则可成立《民法典》第162条的显名代理。

如果受托人明示为他人缔约却不公开其姓名，则不属于受托人以自己名义。鉴于受托人与第三人缔约要么以自己名义，要么以他人名义，受托人明示为他人缔约却不公开其姓名被认为属于显名内容的缓和，应被归入以他人名义范畴，适用《民法典》第162条的显名代理规则。在缔约后的合理期限内，受托人应向第三人披露委托人的姓名。如果受托人拒不披露，则第三人将不知向谁主张合同权利。为保护第三人利益，此时允许类推适用《民法典》第171条第3款的无权代理人责任，拒不披露的受托人应向第三人承担无权代理人责任，即向第三人履行债务或赔偿损失。

（二）受托人与委托人之间存在代理关系

受托人与委托人之间必须存在代理关系。我国民法理论采分离原则，委托关系与代理关系相互独立，受托人与委托人之间可能仅存在委托关系或代理关系，也可能同时存在两种关系。本条第1款规定，“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”，由此可知，受托人和委托人之间必须同时存在委托关系和代理关系。对此，有法院判决正确地指出，如果受托人和委托人之间无代理关系，则不能适用本条由于本条要求存在代理关系，它被认为不同于大陆法系传统的间接代理概念。与此不同，在其他类型的间接代理中，法律不要求存在代理关系。

虽然本条要求存在代理关系，但不要求受托人在委托人的授权范围内行事。此点与本条的法律效果一致，即本条因不符合代理公开要素而不发生代理归属效果，仅发生债权让与或债务承担效果，所以受托人是否在授权范围内行事，对本条并无意义。既然本条不要求在授权范围内，那么本条要求存在代理关系，同样对于本条并无实质意义。但即便如此，鉴于本条突破合同相对性且在实务中常被滥用，本条要求存在代理关系仍具实践意义，即本条通过在技术构成上增加要件，以限制其适用范围。与此不同，《民法典》第925条明文要求受托人在授权范围内行事。此点也与该条的法律效果一致，即该条发生代理归属效果，不仅应满足代理公开要素，还须满足代理权要素，即受托人必须在授权范围内行事。

值得注意的是，有观点将本条第1款的代理关系理解为委托关系，第三人不知道的对象是受托人和委托人之间的委托关系；其理由在于，依体系解释，因本条款位于民法典合同编的委托合同章，其代理关系应被理解为委托关系。例如，有些法院判决提到，“被申请人虽称其不知道邓云晖与田某之间为委托关系”；“在钟辉明不知道黄河灏与黄裕富之间系委托关系的情况下”。然而，由于受托人与委托人之间可能仅有委托关系而无代理关系，此种观点排除存在代理关系的要件，显然曲解本条文义，不当扩大其适用范围。

（三）第三人不知道代理关系

本条与《民法典》第925条在规范前提上具有非此即彼的牵连性。在受托人以自己名义与第三人缔约时，第925条规范第三人在缔约时知道受托人和委托人之间代理关系的情形，而本条规范第三人不知道代理关系的情形。由于此种牵连性，在个案中第三人是否知道代理关系，将直接决定案件适用的法律依据。虽然第925条与本条分属直接代理和间接代理，但二者因在规范前提上具有牵连性而被一同规定，此种立法体例对法官找法和用法具有便利性。

我国主流观点认为，第三人不知道代理关系在外延上仅指，第三人不知道委托人存在的情形，即第三人不知道受托人为他人缔约。根据此种观点，第三人不知道代理关系不包括：第三人知道委托人存在而仅不知道委托人姓名的情形。这其中的理由可能在于，此种情形的发生原因多为受托人明示为委托人缔约，却不公开其姓名；从受托人的行为名义角度，此种情形属于显名内容的缓和，应适用《民法典》第162条的显名代理规则。

五、委托人的介入权

鉴于委托人介入权和第三人选择权在实务中常被误用，所以应当准确理解其各项要件。根据本条第1款，除委托人介入权和第三人选择权共同的规范前提外，委托人介入权的三项要件为：受托人因第三人原因对委托人不履行义务；受托人向委托人披露第三人；但第三人如果知道委托人就不会订立合同的除外。其中，前两项是积极要件，在满足积极要件时委托人享有介入权，可行使受托人对第三人的权利；后一项是消极要件，在满足消极要件时排除委托人介入权，仍由受托人向第三人行使合同权利。

（一）受托人因第三人原因对委托人不履行义务

受托人因第三人原因对委托人违约。其一，受托人对委托人违约，主要是指受托人未向委托人转交财产（《民法典》第927条）。唯有受托人对委托人违约，才发生委托人介入权。其二，因第三人原因主要是指，第三人对受托人违约，导致受托人对委托人违约。在受托人因第三人原因违约时，若委托人行使介入权，则第三人须向委托人履行，即委托人介入仅改变第三人的履行相对人。为避免委托人介入的风险，第三人仅须向受托人履行义务，其防范风险的成本近乎为零。如果本项要件不要求因第三人原因，那么只要受托人对委托人违约，委托人就可行使介入权，这导致第三人成为受托人履约的担保提供者。因此，本项要件要求因第三人原因，可兼顾对第三人利益的保护。

如果受托人因自己原因对委托人违约，则不符合本项要件。此种违约风险系委托人交由受托人处理事务所带来的一般交易风险，完全处在委托合同关系的范畴之内，理应由委托人承担。同时，由于委托人可事先预防此种违约风险，而第三人对此可能毫不知情，法律不应使第三人遭受委托人介入权的突然袭击。因此，本条第1款将受托人违约限定在第三人原因，而不包括受托人自己原因。

受托人因第三人原因对委托人违约，在实践中有多种表现形式。在委托卖出标的物的案型中，因第三人未向受托人支付合同价款，导致受托人不能向委托人转交价款。如陆某受竣邺公司委托向被告李玉祥推销混凝土，因李玉祥未继续付款，致使受托人陆某无法履行受托义务。在委托买入标的物的案型中，因第三人未向受托人交付标的物，或者因第三人交付的标的物有瑕疵，导致受托人不能向委托人转交财产。有关其他委托案型，如受托人中顺公司与第三人帕林博公司订立海上货物运输合同，因在运输中“货物部分发生灭失、部分被没收”，中顺公司无法完成受托事务。

在受托人破产且第三人未履行义务时，委托人享有介入权。不同立法例对委托人介入权规定了不同构成要件，如《欧洲示范民法典草案》第4:401条规定，唯有在受托人破产时，委托人才享有介入权。从本条第1款的角度分析，在受托人破产时，若第三人已向受托人履行义务，则受托人对第三人的权利消灭，也就不发生委托人介入的问题；若第三人未向受托人履行义务，则受托人仍享有对第三人的债权，也就存在委托人介入的可能。后种情形在解释上可被纳入受托人因第三人原因违约的范畴，即受托人破产系指受托人违约，而第三人尚未履行义务系指因第三人原因。

在受托人破产且第三人未履行义务时，针对受托人对第三人享有的债权，委托人不享有取回权。须注意的是，基于取回权的行使对象亦包括债权，有观点认为，如果受托人具有为他人利益而行为的营业外观，即受托人为行纪商、外贸代理商等，那么针对受托人对第三人享有的债权，委托人可行使取回权。然而，此种观点混淆了委托型和行纪型间接代理，并非妥当。在委托型间接代理中，受托人不具有行纪商那样的营业外观，委托人不享有取回权。在行纪型间接代理中，虽然委托人享有取回权，但由于行纪型间接代理不适用本条，委托人不能依本条享有介入权。由此可知，在委托型和行纪型间接代理中，委托人分别享有介入权和取回权。

（二）受托人向委托人披露第三人

1.受托人披露的对象。根据本条第1款，受托人应当向委托人披露第三人。对此，有观点认为，受托人应当披露第三人的身份，即披露第三人的姓名、地址等信息。另有观点认为，除此之外，受托人还应当披露第三人的违约事实，即第三人因何种原因导致受托人违约，以及第三人违约行为是否存在正当理由。本文赞同后种观点，由于委托人行使介入权的前提为受托人因第三人原因对委托人违约，所以委托人需要知道第三人的身份和违约事实，而受托人应当披露这两方面的事实。

2.受托人披露的方式。在法律实务中，受托人披露的方式多为将合同权利凭证交给委托人。有法院判决提到，“受托人中顺公司将帕林博公司提单交付给中轻公司，完成了受托人向委托人披露第三人的义务”；“杨某将借款合同、借条等交付给胡延兵的行为，应视为杨某向胡延兵披露了借款人桂伟”。

3.受托人披露的性质。否定论者认为，受托人披露不是法定义务，受托人可依自身利益决定是否披露。但这不符合本条第1款的文义，即“受托人应当向委托人披露第三人”。肯定论者承认受托人披露系法定义务，其中有部分学者未指明该义务的性质，而另有学者认为，受托人披露系委托合同的附随义务，受托人若拒绝披露，应向委托人承担违约责任。本文赞同此种观点，受托人披露的功能为保障委托人介入权的行使，它属于受托人对委托人的附随义务或保护义务。

4.受托人披露的替代性。有法院判决认为，在受托人因第三人原因对委托人违约时，如果委托人通过其他途径知道第三人，亦可发生与受托人披露相同的法律效果。其理由在于，受托人披露旨在使委托人知道第三人，而委托人通过其他途径知道第三人亦可实现该目的，在解释上应被视为与受托人披露具有相同效果。

（三）委托人介入权的消极要件

如果满足本条第1款但书规定的消极要件，则排除委托人的介入权。虽然委托人介入权旨在保护委托人利益，但因其对合同相对性的突破，法律也须兼顾对第三人利益的保护。此种保护表现为本条第1款的消极要件和第3款第1句的第三人抗辩。根据本条第1款但书，此项消极要件旨在保护第三人在法律交易时的意思自由，若第三人在缔约时知道委托人就不愿与受托人缔约，则成立本条的消极要件；反之，则不成立消极要件。

学说和实务对消极要件的理解存在分歧，但根据消极要件的规范功能，应从禁止债权让与角度加以理解。鉴于委托人行使介入权发生债权让与效果，且消极要件排除该效果，所以消极要件实际上发挥禁止债权让与规定的功能。根据《民法典》第545条关于禁止债权让与的规定，如果受让人对第三人的债权，因当事人约定、权利性质或法律规定而禁止让与，则成立本条的消极要件。

首先，如果第三人和受托人在合同中约定禁止他人介入，则属于当事人约定禁止转让债权。然而，结合本条第1款但书的文义，仅须第三人不愿他人介入，而无须受托人对此表示同意。由于在法律实务中较难查证第三人的主观意思，此项消极要件常被理解为，若第三人曾经不愿与委托人缔约，则可推知第三人不愿委托人介入。

其次，如果第三人向委托人履行义务将显著提高履约成本，则属于依合同性质不得转让债权。结合本条第1款但书的文义，如果委托人介入将影响第三人利益，则可推知成立消极要件；反之，则不成立消极要件。如有法院判决提到，“是否存在委托人以及委托人是谁，对于承运人帕林博公司负有的运输义务以及可能承担的民事责任并无任何不利影响，因此帕林博公司关于其签发提单时如果知道该委托人就不会签发提单的抗辩缺乏事实依据，本院不予采信。”

（四）委托人介入权的行使

对于本条第1款规定的委托人权利，我国学界称作委托人的介入权，审判实务普遍采纳该概念。根据本条款，“委托人可以行使受托人对第三人的权利”，其中“可以”在文义上等同于“有权”，即为“有介入权”。在此意义上，委托人介入权意指，委托人行使受托人权利之权利。委托人介入权是典型的形成权，若委托人行使介入权，即可依其单方意思与第三人建立权利义务关系。

委托人可自主决定是否行使介入权。如有法院判决提到，“琼天公司享有委托人的介入权，琼天公司作为委托人可行使也可不行使该介入权”；本条第1款“并非赋予委托人必须行使介入权的义务”，委托人“杜恩辉选择不向大陆集团直接主张权利并无不妥”。

首先，若委托人不行使介入权，则依合同相对性原理处理三方关系。其一，从委托人角度，委托人因不行使介入权而未取得受托人对第三人的权利，仅能依委托合同要求受托人负违约责任。如有法院判决提到，“原告现依据委托合同向被告主张结算价款，并明确表示不行使介入权向游客主张权利”。其二，从受托人角度，如果委托人不行使介入权，则受托人与第三人订立的合同继续约束缔约人，受托人仍可向第三人行使权利。

其次，若委托人行使介入权，则发生债权让与效果，受托人对第三人的权利移转给委托人。鉴于委托人行使介入权发生债权让与效果，本条第1款但书的消极要件，以及本条第3款第三人对委托人的抗辩，均应依债权让与原理加以解释。

本条第1款属于法定债权让与。有观点认为，本条款既非法定的债权让与，也非意定的债权让与，而是基于委托人行使介入权发生的债权让与，故本条款系债权让与的特殊形态。但本文采不同观点，虽然本条第1款的债权让与以委托人行使介入权为前提，但委托人与受托人之间毕竟不存在债权让与合意，所以本条款属于法定债权让与。

委托人行使介入权，应通知第三人和受托人。鉴于委托人行使介入权发生债权让与效果，所谓委托人通知第三人，即为债权让与的通知；该通知的内容不能仅表明委托人的身份，而应表明债权让与的事实。在审判实务中，委托人通知可采默示方式。如有判决认为，鉴于受托人和委托人同去第三人处主张权利，由此不仅可认定受托人向委托人披露第三人，还可认定委托人行使介入权，且通知了第三人和受托人。

六、第三人的选择权

在内在的经济价值和外在的技术构成方面，第三人选择权与委托人介入权基本相同。在委托型间接代理关系中，本条间接代理规则如果仅赋予委托人介入权，显然对第三人不公平。为平衡委托人和第三人利益，本条第2款赋予第三人选择权，第三人可选择受托人或委托人作为相对人主张权利。根据本条款，第三人选择权的两项构成要件为：受托人因委托人原因对第三人不履行义务；受托人向第三人披露委托人。由此可见，第三人选择权和委托人介入权在构成要件上具有共通性。对第三人选择权各项要件的分析，均可参照前文对委托人介入权要件的论述。

（一）受托人因委托人原因对第三人不履行义务

受托人因委托人原因对第三人违约。在间接代理关系中，受托人对第三人违约是指，受托人在与第三人缔结合同后不履行其合同义务；因委托人原因是指，因委托人对受托人违约，导致受托人对第三人违约。本条第2款仅限在因委托人原因时赋予第三人选择权，其理由在于，委托人可通过对受托人履行义务来避免被第三人选择的风险，且避免风险的成本近乎为零；相反，若在任何情形下均允许相对人选择委托人，则无异于将委托人当作受托人的履约担保人，这显然过分优待第三人。

受托人因委托人原因对第三人违约，在实务中主要有两种表现形式。其一，因委托人应当预付而未付处理事务的费用（《民法典》第921条），导致受托人不能向第三人支付合同价款。如被告委托原告向第三人购买电梯，因被告未及时支付电梯款，第三人对原告提起诉讼。其二，因委托人未向受托人交付标的物，导致受托人不能向第三人交付标的物。如德吉公司受洪卫的委托向孙红林销售小汽车，因洪卫未能按期提供现车，导致德吉公司不能向孙红林交付小汽车。

如果受托人因自己原因对第三人违约，则不成立本项要件。对于受托人与第三人缔结的合同，受托人因自己原因违约，完全处于该合同关系范畴之内，第三人仅可依该合同要求受托人承担违约责任，而不享有选择权。此种合同风险系第三人与受托人缔约而应承受的一般交易风险，理应由第三人承担。另外，受托人破产且委托人未履行义务的情形，在解释上可被纳入到受托人因委托人原因对第三人违约的范畴。

（二）受托人向第三人披露委托人

受托人披露属于法定附随义务。依本条第2款，受托人因委托人原因对第三人违约，应当向第三人披露委托人。对于受托人和第三人订立的合同，受托人披露系该合同的法定附随义务。受托人若拒绝披露，应承担违约责任。

受托人披露具有可替代性。有法院判决认为，虽然受托人未披露，但第三人经由其他途径知道委托人，仍可依本条第2款享有选择权。其理由在于，受托人披露旨在使第三人知道委托人，若第三人通过其他途径知道委托人，亦可实现该目的。

如果受托人在违约前披露，第三人不能取得选择权。根据本条第2款，唯有受托人在违约后向第三人披露，第三人才取得选择权。然而，有法院判决提到，受托人在与第三人缔约后就可向第三人披露委托人。此种情形应被理解为，受托人将其对委托人的债权移转给第三人，第三人仅取得对委托人的债权，而非选择委托人或受托人的权利。

（三）第三人选择权的行使

第三人选择权系形成权。虽然第三人与委托人之间不存在合同关系，但依本条第2款的选择权，第三人通过其单方意思就可与委托人建立债权债务关系，所以第三人选择权为形成权。第三人应以通知方式行使选择权，如向委托人表明身份，或者直接向委托人提出请求。该通知为需受领的意思表示，自到达相对人时生效。

首先，第三人选择受托人作为相对人主张权利。如有法院判决提到，“原告有权行使选择权向受托人周亮主张权利”；“马长江向陈艳披露了委托人陈勇……陈艳已选择马长江作为相对人主张权利”。在审判实务中，第三人多选择受托人主张权利。其原因在于，第三人与受托人之间存在合同关系，第三人依合同便可向受托人主张权利，而无须依选择权起诉受托人，也就不必证明选择权的各项要件。

其次，第三人选择委托人作为相对人主张权利。依本条第2款，虽然第三人可选择委托人主张权利，但唯有在具备选择权的各项要件时，第三人才能选择委托人主张权利，所以在审判实务中第三人相对较少选择委托人。对于第三人选择委托人的情形，如“希望华西公司委托华川公司代其与源创公司订立并履行合同……源创公司拥有向希望华西公司或华川公司主张权利的选择权，其起诉选择向希望华西公司主张权利，希望华西公司即应当履行《合同协书》约定的支付工程款的义务”。

如果第三人选择委托人主张权利，发生法定免责的债务承担。其一，本条款属于法定的债务承担。在第三人选择委托人主张权利时，虽然当事人之间不存在债务承担协议，但依本条款，受托人对第三人的合同债务仍移转给委托人。其二，本条款属于免责的债务承担。根据本条款文义，第三人仅能选择受托人或委托人，而不能同时选择二者。如有法院判决提到，第三人同时起诉受托人和委托人，实则未作出选择；随后第三人对受托人撤诉，则第三人选择委托人主张权利。基于此，第三人选择权的效果为免责的债务承担，而非债务加入。事实上，本条款通过赋予第三人选择权就已充分保护了第三人，如果第三人选择权的效果为并存的债务承担，而要求受托人和委托人承担连带债务，则将过度保护第三人。

第三人在选定相对人后不得变更选择。在第三人选定相对人时，选择权便已消灭，第三人无权再选择。反之，如果第三人可以重新选择，不啻允许第三人就同一请求原因重复提起诉讼。在审判实务中，第三人在选择委托人后不得再选择受托人，如“上诉人已选择向委托人即邵德明主张权利……其再向受托人邵军峰主张权利，于法相悖”；第三人在选择受托人后不得再选择委托人，如“因广安机电公司已依据《电气安装工程合同》以中羽公司作为相对人起诉主张权利并经生效判决所认定，故广安机电公司在此情况下再主张中山市财政局承担连带责任与上述规定不符，亦缺乏依据”。

第三人行使选择权不排除委托人的介入权。鉴于委托人介入权和第三人选择权在效果上均非合同权利义务的概括转让，而分别为债权让与和债务承担，所以在个案中委托人介入权和第三人选择权可并存。在第三人行使选择权时，若同时满足介入权条件，委托人依自身利益可行使介入权，也可依本条第3款主张抗辩。同理，委托人行使介入权亦不排除第三人的选择权。在委托人行使介入权时，若同时满足选择权条件，第三人依自身利益亦可选择委托人主张权利。

七、第三人和委托人的抗辩

（一）第三人的抗辩

根据本条第3款第1句，在委托人行使介入权时，第三人可向委托人主张其对受托人享有的抗辩。鉴于委托人行使介入权产生债权让与效果，本条款的第三人抗辩可依债权让与原理解释，它是指债权让与原理中债务人对受让人主张的抗辩（《民法典》第548条）。依债权让与原理，允许此种抗辩的理由在于，委托人行使介入权所取得的权利不应超过受托人享有的权利，或者第三人不应因债权让与而陷于较不利地位，故第三人可对委托人主张其对受托人享有的抗辩。

基于受托人与第三人订立的合同，既产生受托人的债权，也产生第三人的抗辩。第三人抗辩依该合同产生，它表现为各种有关合同成立、效力和履行的抗辩。例如，第三人抗辩受托人交付的标的物存在瑕疵、受托人先违约、已向受托人支付价款或交付标的物等。在一件买卖合同纠纷中，委托人董燕丽行使介入权请求第三人核工业公司支付材料款，而后者抗辩已向受托人董世永支付材料款；法院认为，核工业公司支付的款项系人工费而非材料款，故不支持其抗辩。

依债权让与原理，第三人对委托人可主张抵销抗辩（《民法典》第549条）。依此项抵销规则，在第三人接到委托人的介入通知时，若第三人对受托人有债权，且该债权比受托人的权利先到期或同时到期，第三人可向委托人主张抵销。允许此种抗辩的理由在于，在委托人行使介入权后，第三人不能因此而处于较劣地位。例如，受托人程健以自己名义与第三人港海木业公司订立夹板买卖合同，并约定预付的货款多退少补；委托人刘运峰行使介入权，要求第三人返还多付的货款；第三人证明受托人因其他交易欠其货款，故主张抵销抗辩。

（二）委托人的抗辩

对于本条第3款第2句规定的两种委托人抗辩，可依债务承担原理解释。根据本条款，在第三人选择委托人主张权利时，委托人可向第三人主张受托人对第三人的抗辩以及委托人对受托人的抗辩。鉴于第三人选择委托人主张权利产生债务承担效果，对于本条款的委托人抗辩可依债务承担原理解释。

首先，委托人向第三人所主张的受托人对第三人的抗辩，依债务承担原理就是指，新债务人向债权人所主张的原债务人对债权人的抗辩（《民法典》第553条）。基于受托人与第三人订立的合同，不仅产生第三人的债权，还同时产生受托人的抗辩，这包括各种有关合同成立、效力和履行的抗辩。依债务承担原理，允许此种抗辩的理由在于，在委托人承担受托人债务时，债务人的变更并未改变第三人债权的同一性，故附着于原债权的抗辩，仍可由委托人向第三人主张。

其次，委托人可向第三人主张其对受托人的抗辩。依债务承担原理，在意定的债务承担时，对于新债务人依原因关系对原债务人享有的抗辩，新债务人可否向债权人主张，学说上存在较大争议。但与此不同，本条款产生法定的债务承担，委托人因第三人选择而被迫成为新债务人，既然委托人并非自愿承担债务，其法律地位不应较之从前不利。所以，本条款允许委托人向第三人主张其对受托人的抗辩。此种抗辩基于委托人和受托人之间的委托合同所生，包括各种有关合同成立、效力和履行的抗辩。

八、证明责任分配

作为证明责任分配的基本规则，“谁主张谁举证”规则的内涵为，谁主张适用权利产生规范，谁举证权利产生要件；谁主张适用权利阻碍规范或权利消灭规范，谁举证权利阻碍要件或权利消灭要件。首先，不论对于委托人主张的介入权，还是对于第三人主张的选择权，本条第1款的规范前提均是其权利产生要件。因此，主张介入权的委托人或者主张选择权的第三人，不仅应证明受托人以自己名义与第三人订立合同，还应证明第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系，即证明委托人向受托人授予代理权，而第三人不知道代理关系。

其次，主张介入权的委托人，还应证明作为权利产生要件的本条第1款的两项积极要件，他不仅应证明受托人因第三人原因对委托人违约，还应证明受托人已向自己披露第三人。如果委托人无法证明，则不享有介入权。如“本案原告易海生并未提交证据证实中楚投资公司有不履行义务的行为，故原告易海生亦不能依此向被告佳鸿宇合公司主张合同权利”。与此相对，针对委托人主张的介入权，第三人应证明作为权利阻碍要件的本条第1款的消极要件，他可以证明其不愿他人介入合同或不愿与委托人缔约，也可以证明向委托人履约将显著增加其成本等。如果第三人无法证明该消极要件，则委托人介入权成立。另外，针对委托人主张的介入权，第三人还可证明作为权利阻碍要件的本条第3款第1句的抗辩事由，即证明受托人对委托人享有的抗辩。

最后，向委托人主张选择权的第三人，还应证明作为权利产生要件的本条第2款的两项构成要件，即不仅应证明受托人因委托人原因对第三人违约，还应证明受托人已向自己披露委托人，如受托人华川公司向源创公司出示《复函》，披露其与委托人希望华西公司之间的代理关系。与此相对，针对第三人主张的选择权，委托人应证明作为权利阻碍要件的本条第3款第2句的抗辩事由，即证明委托人对受托人的抗辩，或者受托人对第三人的抗辩。

 （责任编辑：赵毅）

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本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期，第95—111页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

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